Нужно ли снижать цену контракта на сумму НДС при УСН

Вопрос от службы Заказчика. Проводили электронный аукцион. В максимальной цене контракта, определенной по смете, был учтен НДС. Победителем стала организация, работающая по упрощенной системе налогообложения (УСН).

Должны ли мы оплатить Подрядчику-«упрощенцу» цену контракта, предложенную Подрядчиком, как победителю электронного аукциона, несмотря на то, что в цене контракта был учтен НДС?

Или же нам нужно снижать цену контракта на сумму НДС, так как оплата суммы НДС Подрядчику-«упрощенцу» может привести к его необоснованному обогащению?

Ответ

Согласно пункту 4.100 «Методики определения стоимости строительной продукции на территории РФ» МДС 81-35.2004 при составлении сметного расчёта стоимости строительства сумма средств по уплате НДС принимается в размере, устанавливаемом налоговым законодательством, от итоговых данных по Сводному сметному расчету на строительство, и показывается отдельной строкой (в графах 4-8) под наименованием «Средства на покрытие затрат по уплате НДС». В тех случаях, когда налоговым законодательством предусмотрены льготы по уплате НДС, в данную строку включаются только средства, необходимые для возмещения затрат подрядных строительно-монтажных организаций по уплате ими НДС поставщикам материальных ресурсов и другим организациям за оказание услуг (в том числе по проектно-изыскательским работам). Размер этих средств определяется расчетом в зависимости от структуры строительно-монтажных работ (пример расчета приведен в письме Госстроя России от 06.10.2003 № НЗ-6292/10 и на стр. 4-5 журнала «Консультации и разъяснения по вопросам ценообразования и сметного нормирования в строительстве» № 3 за 2015 г.).

Заказчик в данной ситуации стоит перед выбором: или он нарушает 44-ФЗ, снижая оплату по контракту на сумму НДС (согласно ч. 10 ст. 70 Закона № 44-ФЗ контракт заключается по цене, предложенной победителем, при этом в законе отсутствуют нормы о корректировке цены контракта в зависимости от применяемой системы налогообложения), или же нарушает бюджетное законодательство, оплатив полную стоимость контракта, на часть которой Подрядчик-«упрощенец» не имеет права (ст. 34 Бюджетного кодекса предусматривает, что Заказчик при закупках должен исходить из необходимости достижения результата с использованием наименьшего объема средств или достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств). В случае оплаты Заказчиком Подрядчику-«упрощенцу» полной стоимости контракта (с учетом НДС), контрольно-надзорные органы расценят такую оплату как нецелевое использование средств. Контрольные органы считают, что согласно п. 2 ст. 763 Гражданского кодекса РФ, Заказчик должен принять и оплатить только выполненные работы, а при оплате полной стоимости контракта (с учетом НДС) сумма НДС будет расценена как денежная сумма, необоснованно уплаченная Подрядчику сверх стоимости выполненных работ, что приведет к неосновательному обогащению Подрядчика на сумму НДС, плательщиком которого он не является (п. 2 ст. 346.11 Налогового кодекса РФ).

Существует ряд писем Минэкономразвития и Минфина, например, письмо Минфина от 05.09.2014 № 03-11-11/44793, о том, что Заказчик обязан заключить контракт и оплатить его по цене, предложенной победителем закупки. В тоже время, в письме ФАС от 21.08.2014 № АЦ/33651/14, с одной стороны, говорится о том, что нормативных оснований для уменьшения цены контракта, в связи с применением Подрядчиком УСН, не имеется, а с другой стороны, ФАС указывает на возможность по соглашению сторон уменьшить цену контракта без изменения объема выполняемых работ и иных существенных условий контракта. Юридической силы эти разъяснительные письма не имеют. Споры чаще всего разрешаются в судах. Исход спора зависит от условий контракта, а именно - от того, выделялась в контракте сумма НДС или нет. Суд может удовлетворить иск Подрядчика-«упрощенца» о взыскании разницы между полной ценой контракта и ценой контракта за вычетом НДС, если в самом контракте, в актах приемки выполненных работ (форма КС-2) и справках о стоимости выполненных работ (форма КС-3) НДС не выделялся, а сама разница завуалирована неким «повышающим коэффициентом». Если полная стоимость контракта указана «без НДС», то требования Заказчика и контрольных органов о взыскании с Подрядчика-«упрощенца» в качестве неосновательного обогащения суммы НДС, учтенной в контракте, могут быть признаны судом безосновательными.

Признание суммы НДС не подлежащей оплате Подрядчику-«упрощенцу» облегчается, если в контракте, актах приёмки выполненных работ и справках о стоимости строительства НДС был указан. Суд может прийти к выводу о том, что Подрядчик-«упрощенец» необоснованно претендует на оплату работ с учетом НДС, при отсутствии у него обязанности по уплате НДС в бюджет. Если в контракте будет фраза «цена контракта включает НДС в размере 18 %», то у Заказчика появляется возможность:

• не оплачивать сумму НДС Подрядчику-«упрощенцу» (за исключением компенсации НДС, оплаченного таким Подрядчиком при приобретении материальных ресурсов и услуг сторонних организаций);
• требовать от Подрядчика-«упрощенца» выставления счета-фактуры с выделением НДС, что равнозначно принятию на себя таким Подрядчиком обязанности перечислить полученную им сумму НДС в федеральный бюджет.

При наличии в договоре формулировки «цена контракта включает НДС в размере 18 %» у Подрядчика не будет надежд на получение суммы НДС в качестве прибыли.

Следует констатировать, что до настоящего времени среди органов исполнительной власти, контрольных и судебных органов нет единого подхода к разрешению вопроса об оплате цены контракта на выполнение строительных работ Подрядчику, применяющего УСН, если в начальной цене контракта учитывался НДС.

Поставить точку в этом непростом вопросе может только внесение изменений в законодательство РФ, касающихся уменьшения цены контрактов, заключенных государственными, муниципальными Заказчиками и бюджетными учреждениями с организациями, работающими по УСН, не признаваемыми налогоплательщиками НДС, на сумму указанного налога, в случае если при обосновании закупки налог учтён в начальной цене контракта.